文｜劉俊海

企業(yè)退出制度是企業(yè)組織的核心制度，也是市場經(jīng)濟基礎制度的重要組成部分。但有些公司假破產(chǎn)、真逃債。有些股東尤其是私募股權基金或風險投資基金，動輒以債權人身份向公司主張股份回購或者收益補償權利，導致公司外部真正的債權人屢遭不測。有些股東通過合法股東會獲得的分紅權未被破產(chǎn)管理人確認為債權。

實踐中，債權人在公司退出階段處于弱勢地位。而弱化債權人保護、縱容股東濫用權利甚至凌駕于外部債權之上，會破壞交易安全，增加交易成本，滋生金融風險，貶損公司制度的公信力，不利于公司內(nèi)安外順。因此，促進股東與債權人的理性博弈、確保其各行其道與各得其所，具有現(xiàn)實意義與學術價值。本文從三方面論述在公司退出階段，股東與債權人“博弈”過程中涉及的法律問題，以解決企業(yè)退出時的痛點。

股東的雙重法律角色

流水不腐，戶樞不蠹。自由公平的競爭機制是市場經(jīng)濟的活力之源。為鼓勵競爭、發(fā)揮市場在資源配置方面的決定性作用，既需要降低市場準入門檻，也要確保徹底喪失競爭力的經(jīng)營主體有序退出市場。

CFP

公司資產(chǎn)扣除負債后的全部余額均屬股東權益，尚未陷入破產(chǎn)狀態(tài)的公司普通股東被稱為“剩余索取權人”。這意味著，公司在償債后的剩余經(jīng)營成果最終歸屬股東，但首當其沖承擔公司虧損的也是股東。

股東剩余索取權可借助會計恒等式予以精準度量。股東是公司的終極所有者，股東對公司享有的產(chǎn)權為“股東權益”或“所有者權益”。財政部2014年版《企業(yè)會計準則——基本準則》第二十六條將股東權益界定為“企業(yè)資產(chǎn)扣除負債后由所有者享有的剩余權益”?！镀髽I(yè)會計準則第30號——財務報表列報》第二十九條要求資產(chǎn)負債表列示資產(chǎn)總計項目、負債和股東權益總計項目。

國際通行的會計恒等式為“資產(chǎn)=負債+股東權益”。“資產(chǎn)”代表公司法人產(chǎn)權；“負債”代表債權人對公司的債權；“股東權益”代表股東對公司的股權，包括實繳資本、資本公積、盈余公積與未分配利潤。盈余公積與未分配利潤即使尚未根據(jù)股東會分紅決議支付至股東名下，亦屬股東權益。不能僅因資產(chǎn)實物形態(tài)在名義上歸屬公司、股東會尚未作出分紅決議，就否定股東權益的獨立性與合法性、割裂公司資產(chǎn)形式上的法人所有權和實質上股東權益之間的有機邏輯聯(lián)系。否則，就有一葉障目之譏。

恰因股東享有剩余索取權，公司法只能將公司終極控制權配置給股東，而非董事會、管理層或債權人。權利與義務成正比，收益與風險相匹配，恰因債權人前置于股東而獲得保護，債權人不能問鼎公司的終極控制權。非破產(chǎn)公司的終極控制權人只能是股東，而非債權人。恰因股東享有公司的終極控制權，股東必須按權責相符原則成為公司的最終風險承擔者。支撐“股東中心主義”的底層法理依據(jù)在于，剩余索取權劣后于債權受償?shù)闹t抑性。

控制權配置與風險承擔互成正比。股東的地位類似船長與機長，債權人的地位類似乘客。因此，終極控制權人的主動擔當才能贏得尊重與信賴。

股權與債權和而不同

股債兩分本系不言自明的法學定律，但民法典與公司法尚未獲得體系化規(guī)定，司法實踐中的同案不同判更暴露出對這一基本法理的認識分歧。不少裁判者以契約自由之名，將股權識別為債權。例如，有些判例錯將PE/VC訴請目標公司回購股份的請求權解釋為合法有效的債權，并混淆了股權、債權，不愿將回購請求權納入定向減資軌道，更不肯承認股東抽逃出資的本質屬性。

為預防股債兩分定律被懸空凍結，必須闡明其底層邏輯：

一是權利人身份不同。債權人是公司法律關系的外部人，不受章程等公司自治法的拘束，而享受外觀主義法理對善意相對人的保護。股東（包括中小股東）是公司法律關系的內(nèi)部人，受公司章程等自治法的拘束，不享受專屬于善意債權人的外觀主義信賴保護。 

二是金錢利益的確定性程度不同。債權與股權皆有金錢利益元素，但金額多寡并非皆可確定。只有當公司確有可分配的稅后利潤并由股東會作出分紅決議后，股東方可分紅。股利分配金額與公司可分配的稅后利潤成正比，故分紅金額在取得股權之初無法確定。然而，債權人不問公司營利狀況和分紅政策如何，可直接請求公司履行特定金額債務。因此，債權金額在債權設立之際已經(jīng)確定，至少具有可確定性。否則，債權人會拒絕授信。

三是內(nèi)容不同。債權人可請求債務人履行特定給付，但若無特別約定，無權介入債務人經(jīng)營管理。然而，股權內(nèi)容遠比債權豐富，兼有自益權與共益權。前者追求股東的個體利益尤其是財產(chǎn)利益（如分紅權與剩余財產(chǎn)分配請求權）；后者增進公司及其全體股東的共同利益，追求“股東中心主義”的公司治理目標。與開放型公司相比，閉鎖型公司股東有更多機會深度參與公司經(jīng)營管理與監(jiān)督制衡。

四是權利實現(xiàn)與消滅之間的互動關系不同。債務清償與履行，從正面看為債權實現(xiàn)，從反面看為債權消滅。債權實現(xiàn)之時即債權消滅之時。債權的創(chuàng)設旨在消滅債權。債務的階段性或部分清償意味著債的部分消滅。然而，股權的行使或實現(xiàn)（如分紅或表決）并不意味著股權的消滅，也不意味著股權內(nèi)容與價值的衰減。若公司基業(yè)長存，則股權亦可永不枯竭。

五是風控手段不同。擔保手段旨在擔保債之履行。有擔保債權優(yōu)先于無擔保債權獲償。然而，股權與擔保天然相克，無法兼容，不存在相依相隨的主從權利關系。債權擔保從不同角度可分為法定擔保與約定擔保、人保（保證）與物保（如抵押權、質權、留置權、典權）、自益擔保（債務人提供）與他益擔保（第三人提供）。債權人既可索取擔保，也可行使代位權與撤銷權。然而，股東以認繳出資額為限對公司債務承擔間接有限責任，投資風控手段限于股東認繳出資義務的有限性與參與公司治理的有效性，絕無擔保手段。若公司對股權提供擔保，無異于將經(jīng)營風險轉嫁給外部債權人，危害交易安全，扭曲投資本質，有悖誠信與公平原則，違反公司法人制度的設計初心。股東與公司對賭恰恰違反了這一鐵律。

六是永續(xù)債雖有長期投資的經(jīng)濟屬性，但法律屬性仍為債權，而非股權。鑒于圍繞永續(xù)債的股債會計處理仍有分歧，財政部2019年1月28日印發(fā)的《永續(xù)債相關會計處理的規(guī)定》要求在確定永續(xù)債是權益工具（股權）、還是金融負債時，應根據(jù)《企業(yè)會計準則第37號——金融工具列報》規(guī)定同時考慮到期日、清償順序、利率跳升和間接義務。2019年4月16日，財政部、稅務總局發(fā)布的《關于永續(xù)債企業(yè)所得稅政策問題的公告》雖提及公司永續(xù)債的企業(yè)所得稅政策存在股息紅利或債券利息的選項，但要求債券利息符合一些條件。為杜絕爭議、預防“白馬非馬論”，在對永續(xù)債屬性合理存疑時，建議將其一概納入債權范疇。

股權禮讓債權的體系化

股權與債權判然有別，和而不同。股權禮讓債權、股權劣后于債權受償是公司法的基本邏輯與核心價值。該邏輯散見于公司法分則中的碎片化條款，雖在總則中缺乏系統(tǒng)表述，但具有公序良俗屬性，與之相抵觸的法律行為無效。只有如此，才能警示股東在公司退出環(huán)節(jié)秉持剩余索取權人的理性主人翁心態(tài)，慎獨自律、見賢思齊、擇善而從，保障股東與債權人各行其道、各得其所、各盡其責，優(yōu)化公司有序退出的法治化營商環(huán)境。

法官裁判股東與債權人之間的權利沖突時，要遵循內(nèi)外有序、先人后己的原則。股東既是公司經(jīng)營成功時的最大受益者，也是公司經(jīng)營失敗時的風險承擔者。若將債權人稱為公司的優(yōu)先級請求權人，股東堪稱劣后級請求權人。股東無論是國家、法人還是自然人，是控股股東還是非控股股東，是內(nèi)資股東還是外資股東，都是剩余索取權人，都必須劣后于債權人分享股利，率先承受虧損風險。

就分紅階段的債權優(yōu)先而言，公司法第二百一十條規(guī)定了股東分紅的法定條件和程序。為滿足債權人訴求，公司在向股東分紅前必須彌補虧損、提取公積金并依法納稅。否則，股東分紅構成不當?shù)美?。若公司違反法定條件和程序分紅導致債權人權益嚴重受損，債權人有權依公司法第二十五條和第二百一十條訴請法院確認股東會分紅決議無效。

就公司存續(xù)階段的債權優(yōu)先而言，為預防股東惡意逃債，既要嚴禁股東瑕疵出資、抽逃出資、侵占或挪用公司資產(chǎn)，也要規(guī)制股東與公司之間不透明、不公允的關聯(lián)交易。

就退出階段的債權優(yōu)先而言，在債權人及時足額受償之前，股東無權染指公司剩余財產(chǎn)。股東作為剩余索取權人，負有劣后于債權人的法定義務。目標公司在面臨股債之間的權利沖突時，必須確保債權優(yōu)于股權獲得清償。

總體而言，公司退出過程中的主要矛盾是股東與債權人在爭奪公司有限資源方面的利益沖突。在公司自愿或被強制退出的過程中，都會存在股東機會主義行為侵害債權人的道德風險。要化解股東與債權人的利益沖突，必須夯實基于股東剩余索取權的股債兩分定律。股東必須劣后于債權人分享股利，率先承受虧損風險。

在債權與股權的義務人均指向同一公司時，債權優(yōu)于股權而獲得實現(xiàn)。股東債權人若未對公司履行出資義務或存在抽逃出資行為，就無資格與外部債權人一道平等受償，也無權就其瑕疵出資或抽逃出資的部分股權享受分紅權與表決權。為避免股東作為內(nèi)部債權人與外部債權人“搶跑道”的道德風險，股東不得主張其股權出資義務與對公司債權的抵銷。

關于作者

劉俊海，中國人民大學法學院教授